ANALISI DEI CAMBIAMENTI RISPETTO ALLA PREVIGENTE DISCIPLINA

di Dott.ssa SOFIA ERMINI *

Con il c.d. “Decreto semplificazioni” (bozza) sono state apportate variazioni e deroghe relativamente a quanto previsto dagli artt. 35 e 36 del D.Lgs. 50/2016 (c.d. “Codice appalti”), rispettivamente contratti pubblici sopra soglia e sotto soglia.

In particolare, sono state rideterminate le forbici valoriali, relative alle modalità di affidamento e al numero degli operatori economici da consultare, dei contratti sotto soglia.

Difatti scompare la prima fascia prevista dall’art. 36 co. 2 lett.a) del codice degli appalti, che indicava come modalità l’affidamento diretto per affidamenti di importo inferiore ai 40.000, 00 €, anche senza la consultazione di operatori economici, mentre ora la bozza prevede all’art. 1 co. 2 lett. a) come primo scaglione una somma inferiore ai 150.000, 00 € con affidamento diretto per lavori, ma anche servizi e forniture.

Quest’ultimo aspetto va ad incidere su quella che viene considerata la seconda fascia, prevista dall’art. 36 co. 2 lett. b),  per affidamenti con valore pari o maggiore a 40.000, 00 € e inferiore a 150.000, 00 € è già prevista una distinzione circa l’affidamento diretto tra forniture e servizi (fino alle soglie dell’art. 35) che richiede la consultazione di 5 operatori economici e per i lavori la valutazione di 3 preventivi (ove esistenti).

L’art. 1 co. 2 lett. b) precisa poi, procedendo con ulteriori fasce, che per i servizi e forniture relativi ad affidamenti superiori ai 150.000, 00 € e fino alla soglia dell’art. 35 si applica la procedura negoziata (l’art. 36 invece per affidamenti inferiori ai 150.000,00 € fino alle soglie dell’art. 35 prevede l’affidamento diretto) prevista dall’art. 63 D.Lgs. 50/2016 con la previa consultazione di 5 operatori economici.

Un’importante variazione emerge dallo stesso comma (lett. b) nel punto in cui si va ad indicare il numero degli operatori economici da consultare, effettivamente l’art. 1 co. 2 lett. b) richiede 5 operatori per lavori pari o superiori ai 150.000 e fino a 350.000, 10 operatori per affidamenti di lavori con valore pari o superiore a 350.000 e fino ad un milione, mentre per quelli eccedenti quest’ultima cifra e sino alle soglie dell’art. 35 sono richiesti 15 operatori economici, a differenza di quanto statuito dall’art. 36 che ne prevede rispettivamente 10, 15 e non ne indica alcuno nel dettaglio per gli affidamenti di ultima fascia, per la quale viene indicata l’applicazione della procedura aperta ex art. 60, anziché la negoziata senza bando disciplinata dall’art. 63.

Per chiudere sugli aspetti rilevanti dei contratti sotto soglia è necessario porre l’attenzione sulla scelta dapprima (nella prima versione licenziata del D.L.) proposta come preferenziale del criterio del minor prezzo, rispetto a quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (per la cui scelta  si richiedeva specifica motivazione); nella versione inviata per la “bollinatura”, invece, scompare tale criterio preferenziale, optandosi per una mera alternativa tra i due criteri.

“Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell’articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b), le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all’aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.

Altra importante novità è la previsione dell’esclusione automatica dalla gara,anche laddove vi sia un numero pari o superiore a 5 di offerte, di quelle che presentino un ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia.

Riguardo i contratti pubblici sopra soglia due sono gli aspetti da considerare con attenzione: le ipotesi di affidamento con procedura negoziata e le deroghe alle disposizioni di legge relative all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione e l’esecuzione dei contratti.

L’art. 2 co. 3 del decreto semplificazioni (bozza) statuisce espressamente che per l’affidamento di opere ritenute necessarie ai fini del superamento dell’attuale fase emergenziale, e utili al superamento di eventuali esigenze (effetti negativi) di carattere non solo sanitario (come già previsto), ma anche economico, le quali superino o eguaglino le soglie di cui all’art. 35 D.lgs. 50/2016 e che evidenzino una situazione emergenziale tale da non poter nemmeno rispettare i termini abbreviati delle disposizioni ordinarie, le stazioni appaltanti possono applicare la procedura negoziata senza bando ai sensi degli artt. 63 e 125 del D.lgs. 50/2016 (ordinario – settore speciale).

Perciò si va a stabilire l’applicazione di una procedura sostanzialmente snella, rispetto alle ordinarie, onde consentire la realizzazione di opere che risultino necessarie sotto vari profili, di cui anche quello economico, infatti la stessa disposizione indica gli interventi relativi a edilizia scolastica, universitaria, dei trasporti, delle infrastrutture stradali, ferroviarie e idriche, e non solo ad es. l’edilizia sanitaria, vengono inoltre ricompresi anche tutti quelli inseriti nel programma ANAS-Mit 2016-2020 e RFI-Mit 2017-2021.

Il quarto comma dell’art. 2 prosegue poi approfondendo l’applicazione della procedura negoziata ai sensi dell’art. 63, con l’obiettivo di incidere anche su quelli che sono i poteri attribuiti alle stazioni appaltanti. Difatti queste possono operare, per l’affidamento delle attività di esecuzione dei lavori, servizi e forniture e di esecuzione dei relativi contratti, in deroga alle disposizioni di legge, per tutto ciò che non viene indicato nell’art. 2, ad eccezione del codice delle leggi antimafia e misure di prevenzione (D.Lgs. 159/2011), dei vincoli inderogabili derivanti dall’Ue e principi di cui agli artt. 30, 34, e 42 del D.Lgs. 50/2016, sebbene degli atti dalle stesse adottati debba essere data contestuale pubblicazione sulla sezione di “Amministrazione trasparente” ai sensi del d.l. 33/2013, e quindi sottoposte ad una valutazione di trasparenza, anche da parte dei cittadini.

Benché vi sia un sostanziale ampliamento della discrezionalità dei poteri attribuiti in questa fase, grazie all’art. 2 del decreto, alle stazioni appaltanti, preme ricordare che restano in vigore le disposizioni di legge che non siano diverse dalla legge penale, quelle relative alle verifiche antimafia che vengono rafforzate, nonostante il concetto di semplificazione alla base del testo.

In aggiunta restano ferme quelle disposizioni fondamentali, di cui nemmeno esigenze di carattere emergenziale possono limitarne l’applicazione, come il rispetto dei principi di libera concorrenza, trasparenza, nelle fasi di aggiudicazione ed esecuzione degli appalti, onde evitare qualsivoglia comportamento di carattere discriminatorio (art. 30 D.Lgs. 50/2016), la tutela dell’ambiente con progetti che risultino in conformità con i criteri ambientali stabiliti con decreto del Ministro dell’ambiente per la tutela del territorio e del mare (art. 34 D.Lgs. 50/2016), ovvero in una prospettiva che vada anche ad evitare possibili infiltrazioni dedite alla riproduzione di reati ambientali, nonché la disciplina volta a statuire sul conflitto di interessi (art. 42 D.Lgs. 50/2016) che costituisce un importante baluardo da non dimenticare in tema di appalti pubblici, ove gli interessi pubblici rilevanti e quelli da considerare sono ingenti e da tutelare, ciò onde evitare un’eventuale deriva dei poteri che vengono attribuiti alle stazioni appaltanti.

** (revisione Avv. Tommaso Rossi)