di avv. Tommaso Rossi

Massima

L’accesso civico generalizzato, di cui all’art. 5, comma 2, d.lgs. n. 33 del 2013, si applica anche ai procedimenti di appalto delle pubbliche amministrazioni di cui al d.lgs. n. 50 del 2016.

La disciplina dell’accesso agli atti in materia di contratti pubblici, dettata dall’art. 5, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016, non configura una speciale disciplina, realmente derogatoria di quella di ordine generale di cui alla l. n. 241 del 1990 e tale da escludere definitivamente l’accesso civico che, pertanto, potrà essere temporalmente vietato, negli stessi limiti in cui ciò avviene per i partecipanti alla gara (fino al termine della stessa), ma non escluso definitivamente, se non per quanto stabilito da altre disposizioni, in primis laddove ricorrano i presupposti indicati dall’art. 5 bis co.2 d.lgs. n. 33 del 2013.In senso conforme: TAR Campania Napoli,  22 dicembre 2017, n. 6028. In senso contrario: TAR Lazio, Roma, 14 gennaio 2019, n. 425;  TAR Marche, 18 ottobre 2018, n. 677; TAR Emilia Romagna, Parma, 18 luglio 2018, n. 197

Il caso

La vicenda trae origine dal ricorso proposto da una società che aveva fatto istanza di accesso agli atti, da valere anche quale domanda di accesso civico, con la quale chiedeva alla Provincia di poter prender visione della offerte tecniche ed economiche e del piano finanziario della vincitrice e dell’altra partecipante alla procedura negoziata per l’affidamento in concessione di beni e servizi, in precedenza indetta dalla P.A. medesima.

Alla procedura in questione, va puntualizzato, la ricorrente, pur essendo stata invitata a partecipare, non aveva presentato alcuna offerta.

La Provincia rigettava detta istanza di accesso agli atti richiamando l’art. 5-bis, comma 2, d.lgs. n. 33 del 2013.

La questione

Le censure della ricorrente erano focalizzate sul proprio diritto di accesso, sia con riguardo alla l. n. 241 del 1990 e all’art. 53, d.lgs. n. 50 del 2016, che con riferimento all’art. 5 comma 2,d.lgs. n. 33 del 2013, che disciplina il c.d. “accesso civico generalizzato”.

In particolare, secondo l’art. 5, commi 2 e 3,d.lgs. n. 33 del 2013, è consentito a “chiunque”- senza dover fornire prova di una particolare legittimazione e senza onere motivazionale- di poter accedere alla documentazione in possesso della P.A.

La resistente opponeva che l’accesso civico fosse stato correttamente negato secondo il disposto dell’art. 5–bis, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 33 del 2013, che esclude l’accesso generalizzato per evitare un “pregiudizio concreto” agli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, e in particolare facendo richiamo al comma 3 dell’art. 5-bis citato, secondo cui l’accesso civico è escluso “nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’art. 24 comma 1 della legge 241 del 1990”.

L’art. 53, d.lgs. n. 50 del 2016, infatti, detta una disciplina sull’accesso specifica e in parte derogatoria rispetto alle disposizioni sull’accesso documentale di cui alla l. n. 241 del 1990, stabilendo alcune ipotesi di differimento dell’accesso, a seconda dei casi, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte ovvero fino alla aggiudicazione ed esclude del tutto il diritto di accesso in relazione ad alcune specifiche informazioni, tra cui quelle concernenti i segreti tecnici e commerciali dell’operatore economico concorrente. La previsione, per la sua specificità, potrebbe costituire un’ipotesi di deroga della operatività dell’accesso civico generalizzato disciplinata dall’art. 5-bis, comma 3,d.lgs. n. 33 del 2013, che esclude detto accesso in presenza di «divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’art. 24, comma 1, l. 241 del 1990». E’ questione controversa se tale limite operi in senso assoluto oppure solo fino alla fase dell’aggiudicazione della gara e successivamente ad essa sia ripristinata la disciplina generale dell’accesso, con la conseguente possibilità di accedere agli atti delle procedure di affidamento tramite accesso civico generalizzato.

Le soluzioni giuridiche

Secondo quanto deciso nella sentenza in oggetto dal TAR adìto, l’accesso civico generalizzato, di cui all’art. 5,comma 2, d.lgs. n. 33 del 2013, si applica anche ai procedimenti di appalto delle pubbliche amministrazioni di cui al d.lgs. n. 50 del 2016.

Ciò in quanto le “condizioni, modalità e limiti”, dettate dall’art. 5–bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013, devono essere correlate al principio generale di trasparenza affermato all’art. 1, d.lgs. n. 50 del 2016, rappresentando eccezioni alla regola della disciplina dell’accesso agli atti generalizzato da interpretarsi necessariamente in modo restrittivo.

Se è vero, dunque, che in materia di appalti, l’accesso agli atti è disciplinato dall’art. 53, d.lgs. n. 50 del 2016 – che al primo comma richiama espressamente la l. n. 241 del 1990 e nei commi successivi detta una serie di prescrizioni riguardanti perlopiù il differimento dell’accesso in corso di gara – è pur vero che ciò non è sufficiente a introdurre una disciplina che possa dirsi speciale e derogatoria rispetto a quella dettata dalla l. n. 241 del 1990 e tale, conseguentemente, da escludere l’accesso civico generalizzato.

Da ciò consegue, secondo il TAR lombardo, che, in caso di procedure ad evidenza pubblica, l’acceso generalizzato può essere vietato temporalmente “negli stessi limiti in cui ciò avviene per i partecipanti alla gara e, dunque, fino a che questa non sarà terminata, ma non escluso definitivamente, se non per quanto stabilito da altre disposizioni, e così, prima di tutte, dalla chiara previsione dell’art. 5, comma 2, d.lgs. n. 33 del 2013.

Osservazioni

Come detto la questione dell’applicabilità della disciplina dell’accesso civico generalizzato agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici è oggetto di un complesso contrasto giurisprudenziale.

Tra chi propugna l’interpretazione dell’art. 53, d.lgs. n. 50 del 2016, in termini di disciplina speciale e derogatoria rispetto a quella ordinaria sull’accesso, e dunque ricadente nell’ambito applicativo delle preclusioni dell’art. 5-bis, d.lgs. n. 33 del 2013, la conclusione non può che essere opposta a quella cui sono addivenuti i giudici del TAR Lombardia, ovverosia quella di escludere in radice la possibilità di invocare l’accesso civico generalizzato nei contratti pubblici.

Di recente si è pronunciato, sposando quest’ultima tesi, TAR Lazio Roma, 14 gennaio 2019, n. 425,  secondo cui l’accesso agli atti concernenti la procedura di affidamento e la fase di esecuzione dei contratti pubblici è oggetto di una disciplina ad hoc, costituita dalle apposite disposizioni contenute nel Codice dei contratti pubblici e, ove non derogate, da quelle in tema di accesso ordinario recate dalla l. n. 241 del 1990 e, dunque, in tale ambito sarebbe preclusa l’applicazione della disciplina prevista per il c.d. “accesso civico generalizzato”, stante la clausola di esclusione contenuta nell’art. 5-bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013. Su tale linea anche, la sentenza TAR Marche, 18 ottobre 2018, n. 677, che ha ritenuto legittimo il diniego opposto dalla stazione appaltante ad un’istanza di accesso civico di un operatore economico concernente i documenti di una gara già espletata, dalla quale l’istante era stato escluso e ha al contempo escluso la possibilità di qualificare l’istanza di accesso avanzata dal soggetto interessato in termini di accesso civico generalizzato, in quanto non rispondente alle ragioni di controllo sul perseguimento di funzioni istituzionali o sull’utilizzo di risorse pubbliche ad esso sottese (dello stesso avviso anche TAR Emilia Romagna, Parma, n. 197 del 18 luglio 2018).

Conforme all’interpretazione sposata nella sentenza commentata, invece, la pronuncia del TAR Campania Napoli, 22 dicembre 2017, n. 6028, che – sottolineando la diversità di presupposti dei due diversi tipi di accesso (quello documentale ex l. 241/90 e l’accesso civico, il primo tale da consentire un controllo più profondo e accurato dei dati oggetto dell’accesso, il secondo una più estesa conoscibilità dell’azione amministrativa, avendo ad oggetto non solo documenti, ma anche dati e informazioni, ma in termini più superficiali e meno approfonditi) –  ha ritenuto meritevole di accoglimento l’istanza di accesso civico del concorrente secondo classificato volta ad accertare l’effettivo utilizzo da parte del soggetto aggiudicatario, in fase di esecuzione del contratto, dei prodotti offerti in sede di gara, ritenendo che l’accesso alle informazioni richieste non pregiudicasse le esigenze di tutela dei segreti economici e commerciali dell’aggiudicataria.

Sul punto, si richiama anche l’interpretazione dell’ANAC, Delibera n. 317 del 29 marzo 2017 che, da un lato, riconosce la riconducibilità della normativa sull’accesso di cui al d.lgs. n. 50 del 2016 tra le ipotesi derogatorie cui è assoggettato l’accesso civico generalizzato, ma dall’altro precisa che l’art. 53, salvo i casi particolari di cui al comma 5, non dispone un’esclusione assoluta, ma un mero differimento dell’accesso fino all’aggiudicazione. Si esclude, dunque, il diritto di accesso civico generalizzato nella fase che precede l’aggiudicazione e al contempo lo si consente successivamente all’aggiudicazione della gara, purché nel rispetto della tutela dei dati personali e degli interessi economici e commerciali dei soggetti coinvolti, secondo quanto disposto all’all’art. 5–bis, d.lgs. n. 33 del 2013.

Sottolinea la rilevanza fondamentale del momento temporale della proposizione dell’istanza di accesso anche la sentenza del Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6083, laddove afferma che la disciplina codicistica faccia prevalere le ovvie esigenze di riservatezza degli offerenti durante la competizione, prevedendo un vero e proprio divieto di divulgazione, salvo ripristinare la fisiologica dinamica dell’accesso a procedura conclusa, con espressa eccezione per «le informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali».

In conclusione, si può ritenere che l’interpretazione fornita nella sentenza in esame sia quella maggiormente in linea con il richiamo operato dal nuovo Codice dei contratti pubblici al d. lgs. n. 33 del 2013. 

In particolare, evidenziata certamente la differenza di presupposti tra l’accesso documentale ex l. n. 241 del 1990 e l’accesso civico in questione (il primo certamente tale da consentire un controllo documentale molto più approfondito, il secondo una più ampia trasparenza amministrativa compendiata da un più basso grado di approfondimento), si ritiene corretto sposare un’interpretazione che garantisca il diritto all’accesso civico generalizzato nelle procedure di gara nella fase successiva all’aggiudicazione della gara.

Tale interpretazione, infatti, da un lato garantisce i diritti dei concorrenti non utilmente classificati, dall’altro non pregiudica il diritto alla segretezza dei dati economico-commerciali dell’aggiudicataria. Diritto che si espande nella fase della competizione, per poi comprimersi dopo l’aggiudicazione, lasciando che prevalga il diritto alla piena conoscibilità dell’azione amministrativa.

Guida all’approfondimento

In dottrina, sul tema, si segnala M. Pani e C. Sanna, Trasparenza, pubblicità e accesso nel codice degli appalti, in LexItalia.it, 7 febbraio 2018.

Per approfondimenti sul tema dell’accesso civico, come modificato dal d.lgs. n. 97/2016, si rimanda alla lettura delleLinee Guida ANAC adottate con delibere nn. 1309 e 1310 del 28 dicembre 2016.