“COFFEE LEX”- IL NOTAIO CI PRENDE PER MANO ALLA SCOPERTA DI QUESTO ISTITUTO DI TUTELA DEI NOSTRI SOLDI

– di Dott. Stefano Sabatini

ANCONA, 16 giugno 2013 – Argomento di sicuro interesse quanto di scarsa utilizzazione è il fondo patrimoniale troppo spesso visto esclusivamente come il rimedio alle preoccupazioni debitorie e richiesto troppo spesso al solo fine di frapporre ai creditori dei ‘paletti’ per evitare le azioni a tutela del loro credito : vedremo però che non è questa la funzione del fondo patrimoniale e soprattutto che non era nell’intenzione del legislatore prevedere un istituto che potesse essere utilizzato per scopi diversi dalla tutela del patrimonio familiare a vantaggio della famiglia e della fruizione da parte di questa dei beni e soprattutto dei frutti del patrimonio. E’ compito del professionista serio ed oculato far capire a chi intende utilizzare per fini diversi questo istituto e quali conseguenze potrebbero verificarsi laddove gli scopi nobili di tale istituto venissero piegati alla funzione di ‘scudo’ nei confronti dei creditori: ecco perché prima di addentrarci nella trattazione sembra opportuno richiamare la sentenza n. 38925/2009 della Terza Sezione Penale della Corte di Cassazione che ha stabilito che la costituzione del fondo patrimoniale non funge da scudo contro l’Erario e che possono essere sequestrati i beni della società di famiglia anche se vi sono confluiti prima dell’accertamento fiscale e della procedura di riscossione. Secondo gli Ermellini, infatti, non è necessario che sussista una procedura di riscossione in atto, essendo sufficiente l’idoneità dell’atto simulato o ritenuto fraudolento a rendere in tutto o in parte inefficace una procedura di riscossione coattiva da parte dello Stato. “In particolare – osserva la Corte – la costituzione di un fondo patrimoniale, avente ad oggetto tutti i beni mobili ed immobili della società, era indubbiamente atto idoneo a limitare le ragioni del fisco, come già statuito da questa corte con la sentenza n. 5824 del 2008, tanto più che non sono state indicate le ragioni della costituzione del fondo patrimoniale. …

Su questo ultimo punto potremmo avanzare alcune riserve, in quanto i motivi per la costituzione del fondo sono ben evidenziati dall’art. 167 del codice civile nel ‘far fronte ai bisogni della famiglia’. Quale altra spiegazione dovrebbero fornire i costituenti? Ma, evitando qualsiasi polemiche, dobbiamo tuttavia riconoscere alla Suprema Corte di aver individuato nel fondo la sua vera funzione e di aver voluto scoraggiare chi vorrebbe (e troppo spesso vuole) utilizzarlo in maniera fraudolenta.

Visto che siamo partiti dall’argomento che probabilmente avremmo dovuto essere la conclusione della presente trattazione ma che riteniamo più rilevante e subito ci ha appassionato, finiamo di esaminare quali sono i risvolti del fondo patrimoniale per i creditori.

Secondo l’art. 170 c.c. l’esecuzione sui beni del fondo e sui loro frutti non può aver luogo per debiti che il creditore conosceva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia. Francamente ci saremmo aspettati una maggior chiarezza per una più disinvolta lettura della norma anche da parte di chi non ha tutti i giorni a che fare con il diritto nonché più accurata trattazione da parte del legislatore : la lettura non agevole, di conseguenza, ha aperto la strada a notevoli dubbi sia in dottrina che in giurisprudenza soprattutto in merito alla consapevolezza dell’estraneità dell’obbligazione rispetto alle esigenze della famiglia e conseguentemente al conflitto tra le ragioni dei creditori familiari e le ragioni dei creditori per debiti contratti per la soddisfazione degli altri interessi. Forse una pur sommaria descrizione delle situazioni che avrebbero potuto lasciare aperta la porta ai creditori o di quelle che viceversa l’avrebbero definitivamente chiusa, avrebbe evitato tante disquisizioni da parte di dottrina e giurisprudenza, a vantaggio del cittadino.

Entrando quindi nell’argomento che ci occupa, è opportuno premettere qualche cenno sulle sue origini.

Già la normativa pre-riforma si era occupata del patrimonio familiare e della dote individuandoli come un patrimonio sottoposto a vincolo di destinazione, e per questo inalienabile ed inespropriabile, per volontà dei coniugi od anche di uno solo di essi od anche di un terzo, a far fronte ai bisogni della famiglia (concetto questo che ricorda la destinazione dei beni parafernali ad sustinenda onerii matrimoni). La volontà del legislatore, sempre preoccupato che la famiglia potesse avere nocumento da problemi economici, anche nella precedente normativa era indirizzata a garantire l’integrità economica della famiglia imponendo il vincolo su beni costituiti in fondo con la conseguenza che i coniugi devono gestirlo con oculatezza nel rispetto della loro concreta destinazione e i creditori viene inibita ogni azione per ragioni estranee ai bisogni della famiglia. L’art. 168 del codice civile addirittura riconosce la proprietà dei beni costituiti in fondo ad entrambe i coniugi, ammorbidendo tale previsione con la possibilità di stabilire diversamente e regola l’amministrazione con le stesse norme della comunione legale, che opera anche nel caso in cui la proprietà resti in capo ad uno solo dei coniugi. E’ evidente la volontà del legislatore di prevedere la destinazione integrale del patrimonio vincolato ai bisogni della famiglia, anche in relazione ai i frutti. Sembra una norma particolarmente rigida, pur molto attenta a proteggere interessi meritevoli di tutela, quali sono appunto quelli della famiglia, attenuata tuttavia, ma solo in apparenza, dalla facoltà di disporre dei beni del fondo riconosciuta ai coniugi disposta dall’art. 169 del codice civile che prevede che, salvo il caso di esistenza di figli minori di età nell’ambito della famiglia, nel qual caso è prevista la preventiva autorizzazione del Giudice, ‘se non è stato espressamente consentito nell’atto di costituzione, non si possono alienare, ipotecare, dare in pegno o comunque vincolare beni del fondo …” Tale divieto pur non rappresentando, tuttavia, elemento caratteristico ed inderogabile dell’istituto del fondo patrimoniale, a differenza di quanto era previsto in materia di patrimonio familiare in cui l’alienazione era possibile solo nei casi di necessità o utilità evidente, con obbligo di reimpiego, si basa sulla funzione del fondo, rivolto essenzialmente ai bisogni della famiglia e quindi alla sua serenità economica.

I coniugi con la costituzione del fondo si impegnano a realizzare le esigenze della famiglia, lasciando ai creditori della stessa libera facoltà di agire a tutela delle loro ragioni ed impedendo agli altri di procedere per debiti che conoscevano esser stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia. Questo è erroneamente visto come il ‘paletto’ di cui parlavo sopra : al contrario i beni costituiti in fondo patrimoniale vanno a costituire un vero e proprio patrimonio separato, indipendente dagli altri beni e la ragione di renderli inattaccabili da parte di soggetti che vantano interessi in conflitto con la famiglia si basa sulla necessità di garantire che i frutti vengano utilizzati per il soddisfacimento delle esigenze familiari (mantenimento ed educazione dei figli, ecc.) ed alla tutela del patrimonio familiare.

La costituzione del fondo è demandata a ciascuno dei coniugi o ambedue e si esegue per atto pubblico al quale presenzieranno entrambe i coniugi e due testimoni data la sua natura ormai riconosciuta di convenzione matrimoniale, come vedremo in seguito. Può avvenire anche per volontà di un terzo (ed in questo caso si perfeziona con l’accettazione dei coniugi) ed anche per testamento (in questo caso, avendo ad oggetto singoli e determinati beni saremo di fronte ad un legato). Il codice non dà un’esatta definizione del terzo, né si occupa dei motivi che possano spingerlo a tale liberalità. Sembrerebbe invece aver voluto limitare al terzo la facoltà di costituire un fondo patrimoniale prima del matrimonio, visto che l’art. 167 esordisce indicando ‘ciascuno o ambedue i coniugi’ e poi ammette la costituzione ‘anche durante il matrimonio’, lasciando così aperta la porta ai coniugi separati consensualmente ed escludendo implicitamente che sia possibile in caso di scioglimento del matrimonio. Irrisolta è la questione se ‘terzo’ possa essere una società: tanto si è dibattuto senza però arrivare ad una soluzione condivisibile. A parere dello scrivente, è da ritenere inammissibile la costituzione del fondo patrimoniale da parte di una società di capitali data la sua natura di ente a scopo di lucro che contrasterebbe la natura liberale della costituzione del fondo, ma è difficile ritenerla ammissibile anche da parte delle società di persone, più o meno per le stesse ragioni.

Come accennato, sulla natura di convenzione della costituzione del fondo non c’è pacifica ammissione anche se sembrerebbe maggioritaria la tesi di quanti vedono nella costituzione del fondo una convenzione matrimoniale con la quale si costituisce o si modifica un regime patrimoniale, seppur limitatamente a determinati beni e ciò probabilmente perché per la costituzione di un fondo è sempre richiesta la forma delle convezioni matrimoniali, di cui saranno parti i coniugi ed eventualmente i terzi che conferiscono beni al fondo od anche perché è richiesta la contestualità dell’accordo ai fini del perfezionamento del negozio e della sua efficacia. Certamente la costituzione da parte di un terzo o ancor di più la costituzione per testamento inducono a respingere la tesi sopra esposta non ritenendo sufficiente la contestualità dell’accordo e l’accettazione dei coniugi per catalogare il fondo nella categoria delle convenzioni. Resta però il fatto che l’art. 167 impone la presenza di ciascuno o ambedue i coniugi, precludendo – almeno per ora – la costituzione di un fondo patrimoniale da parte di conviventi more uxorio, anche se il mutare degli eventi lascia pensare che a breve potrà essere ammessa. E’ altresì preclusa la costituzione del fondo alla singola persona non coniugata se nell’ottica di eventuale futura famiglia. Ad onor del vero queste preclusioni non sembrano rispondenti ad alcuna logica né al passo con i tempi, pur rispecchiando la natura del fondo patrimoniale volto a tutelare essenzialmente la serenità economica della famiglia, intesa come nucleo naturale, cellula vitale della società, per cui ogni deroga potrebbe apparire un vulnus alla famiglia come concepita dalle Leggi italiane.

Vediamo ora quali sono i beni che si possono costituire in fondo patrimoniale : l’art. 167 al 1° comma individua definendoli “determinati beni” gli “immobili, o i mobili iscritti in pubblici registri, o titoli di credito” escludendo, quindi, i beni mobili né le universalità di beni. Può quindi conferirsi l’usufrutto di uno dei beni indicati dall’art. 167? La risposta non può che essere affermativa, proprio per la natura del diritto conferito e la natura del fondo, proteso ad impiegare i frutti per i bisogni della famiglia e per questo è ammissibile anche relativamente all’usufrutto parziale e a tempo determinato, ma anche per i diritti più limitati di uso ed abitazione. Per la stessa ragione si pone qualche dubbio per la nuda proprietà, che troverebbe applicazione esclusivamente per la sua capacità di produrre frutti al consolidamento con l’usufrutto.

Se, come sopra accennato, si considera la costituzione del fondo patrimoniale atto liberale, troverebbe applicazione il divieto disciplinato dall’art. 771, 1° comma, c.c. (“La donazione non può comprendere che i beni presenti del donante. Se comprende beni futuri è nulla rispetto a questi, salvo che si tratti di frutti non ancora separati”). Anche se è più facile vedere, specie nella costituzione da parte di un terzo, una forma di liberalità, il fondo può tuttavia assolvere a diverse finalità e quindi può essere a titolo oneroso, ovvero espressione di adempimento di un dovere o di un obbligo, ovvero attuazione di un onere potrebbero essere costituti in fondo anche i beni futuri.

Ed in questo caso, dunque, non verrebbe a rilevare neanche la previsione normativa della determinatezza del bene oggetto del fondo, richiesta espressamente dall’art.167 c.c., essendo anche un bene futuro esattamente individuabile.

Ma questo argomento, pur affascinante, ci porterebbe a lunghe dissertazioni che qui non possiamo permetterci per ovvie ragioni.

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Nella normativa previgente la pubblicità del fondo patrimoniale era assicurata dalla trascrizione sui registri immobiliari, per i beni immobili, ai sensi dell’art. 169 e dell’art. 2647 cod. civ. e dall’annotazione del vincolo sul documento per i titoli di credito ed erano queste formalità a rendere opponibili a terzi il fondo. Con la riforma del diritto di famiglia (legge 151/1974) è stata introdotta una nuova forma di pubblicità costituita dalla annotazione sui registri dello stato civile, il che rafforza la tesi che il fondo sia una vera e propria convenzione matrimoniale, come sopra abbiamo visto, mentre chi è contrario reputa necessaria e sufficiente la formalità della trascrizione immobiliare e dell’annotazione sul titolo. Nulla tuttavia vieta la doppia pubblicità – peraltro praticata normalmente, da taluni ritenuta inutile e dispendiosa.

Da quanto sopra esposto, sia pure in maniera non esaustiva, deriva prevalente la tesi che vuol ricondurre il fondo patrimoniale al concetto di convenzioni matrimoniali a nulla ritenendo rilevare la natura unilaterale o bilaterale, tra vivi o a causa di morte, dell’atto di conferimento dei beni: sembra quindi logico ammettere la doppia forma di pubblicità assegnando all’annotazione nei registri dello stato civile funzione dichiarativa e alla trascrizione funzione di pubblicità-notizia. D’altronde la Corte di Cassazione ha accolto il principio della coesistenza delle due forme di pubblicità del fondo nel senso di riconoscere all’annotazione disposta dall’art. 163 una funzione dichiarativa esclusiva e alla trascrizione prevista dall’art. 2647 la più limitata funzione di pubblicità-notizia.