COMMENTO A SENTENZA TAR LAZIO, SEZIONE PRIMA-BIS, SENTENZA 26/10/2020 N. 10912/2020.
di Dott.ssa Sofia Ermini, tirocinante ex art. 73 D.L. 69/2013.
Il caso. La vicenda in contestazione trae origine dal ricorso proposto da una società partecipante ad una gara di appalto, per la fornitura di beni, in cui l’aggiudicazione risultava a favore di altra società, in avvalimento con un’ausiliaria. Tra i motivi di ricorso, per quanto qui interessa, veniva censurata la genericità del contratto di avvalimento (di tipo tecnico-operativo), ed in particolare la mancata indicazione dei requisiti di capacità tecnico-professionale prestati, cui non poteva supplire neppure la successiva allegazione della dichiarazione contenente un elenco dei beni e delle risorse richieste sottoscritta unilateralmente dall’impresa ausiliata.
Nell’accogliere il ricorso proposto, tra gli altri, per questo motivo, il TAR ha puntualizzato che nell’avvalimento tecnico- operativo tanto il contratto, quanto la dichiarazione, debbono essere specifici nell’indicare i mezzi messi a disposizione dell’ausiliata per l’esecuzione dell’appalto e, poiché assolvono a funzioni differenti, laddove carenti non possono integrarsi a vicenda.
Il contratto di avvalimento ha, infatti, un’efficacia prettamente inter partes, ed obbliga l’ausiliaria a mettere a disposizione della concorrente quanto richiesto dalla gara, e di cui la stessa risulta carente
Con la dichiarazione, prevista sempre dall’art. 89 co.1 d.lgs.50/2016, l’impresa ausiliaria si obbliga invece nei confronti della concorrente e della stazione appaltante, a mettere a disposizione della prima le risorse necessarie per l’esecuzione dell’opera.
Tale distinzione, infatti, lungi dal costituire un mero formalismo, traduce una duplice esigenza: da un lato la dichiarazione è fondamentale perché l’ausiliaria assuma direttamente nei confronti della stazione appaltante, gli obblighi di mettere a disposizione della concorrente, i requisiti e le risorse di cui quest’ultima è carente, laddove il contratto di avvalimento è fonte per la medesima ausiliaria di obblighi nei soli confronti della concorrente .
Ciò è perfettamente coerente con l’esigenza di contemperamento tra il favor partecipationis, che connota l’istituto dell’avvalimento, con la garanzia per la stazione appaltante di avere a che fare con un’aggiudicataria solida e affidabile.
In conclusione, nell’accogliere il ricorso fissando il principio sopra esposto, il Tar Lazio rafforza la distinzione sussistente tra la dichiarazione e il contratto di avvalimento, già prevista dall’art. 89 del D.Lgs 50 del 2016. La dichiarazione è fondamentale, poiché è solo con questa che l’ausiliaria si obbliga nei confronti della Stazione Appaltante, invero il contratto di avvalimento, avendo efficacia inter partes, onera esclusivamente l’ausiliaria nei confronti della concorrente. Il Tar Lazio, con la presente pronuncia, va a consolidare un principio già affermato dalle ultime pronunce del Consiglio di Stato in tema (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2019, n. 7188; Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2020, n. 3209).