INTERESSANTE PRONUNCIA DEL TAR LOMBARDIA SULLA FASE INTERMEDIA DI UNA GARA

DI AVV. TOMMASO ROSSI

Per le controversie relative alla c.d. fase “intermedia”- ovvero la fase post aggiudicazione e ante stipula del contratto, prevista dall’art. 32 D.lgs. 50/2016 ma non espressamente contemplata dalla disposizione processuale di cui all’art. 133 co.1 lett. e) CPA- la giurisdizione spetta in via esclusiva al Giudice Amministrativo.Così ha stabilito il TAR Lombardia, Sez. Quarta, con sentenza n. 325/2022 del 11/2/2022 (CLICCA PER LEGGERE).

Ciò in quanto la necessaria dilazione tra l’adozione del provvedimento di aggiudicazione e la stipula del contratto non sottrae la relativa subfase alla fase pubblicistica e, di conseguenza, alla giurisdizione amministrativa, trattandosi di fase ancora sottoposta all’esercizio di poteri autoritativi di controllo e eventuale autotutela della Stazione Appaltante.

Il caso. La vicenda trae origine dal ricorso presentato dalla stazione appaltante contro un Operatore economico risultato dapprima aggiudicatario della procedura di gara, poi rinunciante, per la condanna al risarcimento danni a seguito dell’ingiustificato rifiuto alla stipula da parte dello stesso. La domanda risarcitoria si fondava sulla responsabilità precontrattuale per contrarietà ai principi di buona fede e affidamento della condotta dell’aggiudicataria, per aver quest’ultima partecipato alla gara pur non essendo consapevolmente in grado di portare a termine l’appalto.

Preliminarmente all’accertamento nel merito della domanda, il Collegio è tornato sull’annosa questione relativa alla giurisdizione per le controversie relative alla c.d. “fase intermedia”, ovvero quella fase successiva all’aggiudicazione di una gara di appalto, ma precedente alla stipula del contratto. La disposizione processuale di cui all’art. 133 co1. lett. e) CPA prevede espressamente i casi in cui la giurisdizione appartiene in via esclusiva al giudice amministrativo, secondo il dettato costituzionale di cui all’art. 103, e tra questi vi rientrano senza dubbio le controversie (anche come nel caso in esame risarcitorie) riguardanti procedure di affidamento.

Il punto nodale è individuare il momento conclusivo della procedura di affidamento, ovverosia il momento oltre il quale la competenza non spetta più al G.A. bensì al G.O.

Il contrasto giurisprudenziale. Attorno a tale punto si scontrano due tesi.

La prima ritiene che l’aggiudicazione della gara determini il momento conclusivo della procedura selettiva, e il confine invalicabile della giurisdizione esclusiva del G.A., salvo annullamento dell’aggiudicazione medesima (ex multiis, Cass., Sez. Un. 5 ottobre 2018, n. 24411).

La seconda tesi amplia la giurisdizione esclusiva del G.A. anche alla fase procedimentale successiva all’aggiudicazione, ma precedente alla stipula del contratto, facendovi rientrare le controversie risarcitorie da responsabilità precontrattuale per tutte, Cass., Sez.Un. 29 maggio 2017, n. 13454; Cass., Sez. Un., 27 febbraio 2007 n. 4425; Cons. Stato, Sez. III., 31 agosto 2016, n. 3755; e, di recente, Cons. Stato, Sez. V, 27 ottobre 2021 n. 7217).

Per le controversie relative alla c.d. fase “intermedia” la giurisdizione compete in via esclusiva al G.A. Il Collegio lombardo ritiene preferibile la seconda tesi, sulla scorta di una serie di rinvii normativi e di indicatori del potere autoritativo della P.A. tipico della fase pubblicistica (ne sono esempio, in particolare, la verifica in questo ambito temporale dei requisiti in capo all’aggiudicatario, nonché l’eventualità dell’esercizio dei poteri di autotutela da parte della S.A. in questa fase e la disciplina del c.d. “stand-still”, disciplinati dall’art. 32 rispettivamente commi 7, 8 e 10.

La necessaria dilazione tra l’adozione del provvedimento di aggiudicazione e la stipula del contratto non sottrae la relativa subfase alla fase pubblicistica e, di conseguenza, alla giurisdizione amministrativa, trattandosi di fase ancora sottoposta all’esercizio di poteri autoritativi di controllo e eventuale autotutela della S.A. (così, Cons. Stato, Sez. V, 2 agosto 2019, n. 5498).

In conclusione, è stato correttamente ritenuto che, così come il G.A. ha la giurisdizione sui provvedimenti amministrativi successivi all’aggiudicazione, considerati un proseguimento della fase pubblicistica della procedura, allo stesso modo dovrà anche conoscere in via esclusiva sulle controversie risarcitorie (riguardanti indistintamente lesione di diritti soggettivi o di interessi legittimi), che si fondano nell’adozione o nella caducazione di detti atti (di questo stesso avviso, anche Cons. Stato, Sez. V, 27 ottobre 2021, n. 7217).