TRA PROFILI COSTITUZIONALI E LIMITI BIOETICI

di avv.Marusca Rossetti

Secondo Vincenzo Zencovich, ordinario di Diritto comparato all’università di Roma Tre e legale dell’ospedale Pertini, intervistato per il Corriere della Sera, “I due bambini non sono figli della madre gestante perchè manca il presupposto del consenso all’impianto di embrioni non propri. La legge è chiara laddove si parla di stato giuridico del nato, la parte che non è stata dichiara incostituzionale dall’ultima sentenza della Consulta”.

Per Ferdinando Santosuosso, giudice costituzionale, invece, “la legge dice che il figlio è di chi lo partorisce; quindi la donna che sta portando avanti la gestazione non rischia di perdere i figli. Peò perderli solo s decide di interrompere la gravidanza, mentre la mamma genetica non ha nessun titolo, dal punto di vista giuridico, di rivendicare alcunchè”.

Si è decisamente a favore di questa seconda interpretazione, posto che, se anche una parte dell’art. 9 della L. 40/2004 non è stata investita dalla pronuncia di illegittimità costituzionale(perché necessariamente è a questa norma che il Professore deve riferirsi), la tesi prospettata da Zencovich non trova comunque fondamento. Leggendolo oggi, così come risulta dopo l’intervento della Corte, risulta così formulato: “Qualora si ricorra a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo il coniuge o il convivente il cui consenso è ricavabile da atti concludenti non può esercitare l’azione di disconoscimento della paternità nei casi previsti dall’art. 235, primo comma, numeri 1) e 2), del codice civile, né l’impugnazione di cui all’art. 263 dello stesso codice”.

Pertanto appare evidente che la mancanza del consenso rileva solo per quanto concerne il profilo della paternità, mentre nulla si dice con riguardo alla madre la quale, dunque, potrà semmai dare impulso all’azione di disconoscimento della paternità come si è già detto. Ma di disconoscimento della maternità non si parla in alcuna previsione di legge.

Per quanto concerne, invece, il consenso del padre, questo può essere ricavato da fatti concludenti e nella vicenda che è attualmente sotto le luci della ribalta, questo consenso non può dirsi che non sia stato rinvenuto, posto che successivamente alla villocentesi, il di lui della coppia che attende figli biologicamente non loro,ben avrebbe potuto mostrare il proprio dissenso. Invece sembra sia accaduto esattamente il contrario. Dunque, sussistendo detto consenso, gli sarà precluso di esercitare l’azione di disconoscimento nei casi indicati dall’art. 235 c.c.

Anche se, a ben vedere, nessuna delle ipotesi contemplate dalla suddetta norma per procedere all’azione di disconoscimento è in realtà adattabile a tutta questa storia.

Giunti sin qui sembra ritenersi come la più attendibile, fra le varie impostazioni prospettate, quella di Cesare Mirabella, ex presidente della Consulta, che dopo aver anche lui ribadito che “in base a quanto previsto dal codice civile, i figli sono della donna che li ha partoriti e del di lei marito o compagno. Anche la legge 40, nel prevedere l’irrinunciabilità della maternità e della paternità della coppia che dà il proprio consenso alla fecondazione assistita(rectius: in tal caso dovrà semmai parlarsi di un consenso che emerge da facta concludentia), porta tutto ciò alle estreme conseguenze”, arriva alla conclusione secondo la quale “Il padre genetico é l’unico che in sede civile potrà agire per affermare che il genitore è lui”.

E questo gli sarà possibile fare impugnando il riconoscimento che dovesse essere fatto alla nscita dei gemelli, per difetto di veridicità, ai sensi dell’art. 263 c.c., norma la quale postula la dimostrazione della assoluta impossibilità che il soggetto che abbia inizialmente compiuto il riconoscimento sia, in realtà, il padre biologico del soggetto riconosciuto come figlio.

E Mirabelli, in una intervista al Messaggero, spiega che “stabilire la prevalenza tra i due interessi, uno della genitorialità genetica e l’altro della genitorialità di gestazione, che in questo caso si trovano contrapposti, è un compito che spetta al legislatore”.

Ma a me, a questo punto, resta una sola grande incognita: per quale motivo la coppia che ha scoperto di aspettare figli geneticamente non propri, visto che ha sbandierato ai quattro venti che non intende ricorrere all’aborto terapeutico, rimedio possibile pur avendo oltrepassato il terzo mese di gravidanza; e che è intenzionata a tenersi i bambini, non ha evitato di alzare questo grande polverone? Mi resta decisamente difficile credere che il loro legale non abbia prospettato ai due coniugi quelle che sarebbero state le problematiche alle quali sarebbero andati incontro. Di fatto le stesse analizzate in questo articolo. Senza tenere in considerazione che i neonati che oggi saranno tali, un domani diventeranno grandi e potranno a loro volta, qualora lo ritenessero opportuno, azionare gli stessi strumenti giuridici dei quali si è parlato nel corso della trattazione.

Sempre che non vengano prima sottratti alla coppia attuale e consegnati ai genitori biologici.

Allora non era forse più logico non fare nulla?

Oppure il sensazionalismo potrebbe essere stato strumentale all’affondo di quella Sentenza della Corte Costituzionale che ha aperto le porte alla procedura di fecondazione eterologa così da dimostrarne l’inaffidabilità e la portata nociva?

Se così fosse, forse sarebbe giusto precisare che qui di malasanità si è trattato e non certo di altro.