La nuova legge sulla responsabilità civile approvata pochi giorni fa in Senato prevede a grandi linee i seguenti punti: resta salvo l’attuale principio della responsabilità indiretta, per cui il cittadino dovrà rivolgersi allo Stato (e non direttamente al Magistrato), che sarà però obbligato a rivalersi sul Magistrato entro due anni dal risarcimento e fino a un massimo della metà di un anno di stipendio(prima un terzo). Il risarcimento al magistrato dovrà essere chiesto entro due anni dalla sentenza di condanna nel caso di diniego di giustizia o quando la violazione è stata determinata da dolo o negligenza inescusabile.

Viene soppresso il filtro di ammissibilità dei ricorsi.

Si ridefiniscono le ipotesi di colpa grave. Oltre che per l’affermazione di un fatto inesistente o la negazione di un fatto esistente, si considererà colpa grave ogni caso di violazione manifesta della legge e del diritto comunitario e in caso di travisamento del fatto o delle prove. Colpa grave sarà anche l’emissione di un provvedimento cautelare personale o reale al di fuori dei casi consentiti dalla legge o senza motivazione.

Il concetto di “Travisamento del fatto o delle prove ” è quello che fa più discutere ed arrabbiare i magistrati: i lavori parlamentari, richiamandosi a un’interpretazione costituzionalmente orientata della norma, hanno chiarito come il “travisamento” rilevante ai fini della responsabilità civile del magistrato sia unicamente quello macroscopico ed evidente, tale da non richiedere alcun approfondimento di carattere interpretativo o valutativo.

Viene ridefinita la `clausola di salvaguardia´: si conferma che il magistrato non è chiamato a rispondere dell’attività di interpretazione della legge e di valutazione del fatto e delle prove, ma vengono esclusi i casi di dolo, di colpa grave e violazione manifesta della legge e del diritto della Ue.

E’ chiaro, dunque, come nel processo Ruby non si sia neppure lontanamente in presenza di violazioni da parte dei magistrati ricomprese nelle ipotesi di responsabilità civile previste dalla legge.

RIPERCORRIAMO I CAPI DI IMPUTAZIONE DEL PROCESSO RUBY. Le accuse, per cui in primo grado si è decisa la condanna a sette anni di reclusione e ora l’assoluzione in appello, sono di concussione e prostituzione minorile per la nota vicenda della telefonata alla Questura milanese. Fino a tale momento tutto si era svolto secondo la normale procedura per il caso in cui viene fermata una persona immigrata minorenne, nel caso per via di un furto, poi quella telefonata fece decisamente cambiare rotta. La ragazza, Karima el Marough, va rilasciata e non fotosegnalata, affidata in custodia al consigliere regionale Minetti: questo è l’ordine impartito da Berlusconi al capo di gabinetto Ostuni. Ovvia quindi la forzatura che è stata compiuta rispetto alla prassi dall’allora Presidente del Consiglio, un abuso che è stato definito ‘colossale’ e che fa configurare una concussione per costrizione e non per induzione. Questo perché in quella telefonata da Parigi nel cuore della notte ci furono una minaccia implicita e allo stesso tempo una prevaricazione e una intimidazione. A ciò si aggiunge poi la circostanza palesemente falsa della parentela della ragazza con l’allora presidente egiziano Mubarak, presentata come sua nipote, e smentita in tempo reale dai controlli identificativi. Ciò è stato usato dal premier per rafforzare il suo intervento con la prospettazione di un possibile grave incidente diplomatico, abusando chiaramente della sua ‘qualità’. Un comportamento fortemente intimidatorio, che dimostrerebbe la piena consapevolezza dell’ex premier della minore età della ragazza e del pericolo che poteva rappresentare, in quanto “è certa la sua attività di prostituzione ad Arcore”. A dimostrarlo, secondo l’accusa, non sarebbero soltanto le dichiarazioni rilasciate dalla ragazza, ma soprattutto le intercettazioni, le testimonianze, gli abiti di lusso che indossava e i molti contanti, quasi sempre in banconote da 500 euro (“fiches per la partecipazione alle serate”) che la ragazza aveva nel portafoglio. Un comportamento palesemente intimidatorio quindi, perpetrato per un esclusivo interesse personale, che ha portato gli uomini della Questura a cedere alle pressioni perché costretti e preoccupati dalle concrete conseguenze.

Per quanto riguarda la storia del processo, noi di Fatto e Diritto avevamo fin da subito manifestato le perplessità in ordine alla coerenza giuridica della pesante sentenza di primo grado.

La condanna riguarda due distinti reati, quello di concussione per costrizione (distinta dalla concussione per induzione anche per il trattamento sanzionatorio più grave) e quello di prostituzione minorile. Il primo reato, nel caso concreto, è stato maggiormente sanzionato (sei anni di reclusione, con l’interdizione perpetua dai pubblici uffici che scatta automaticamente quando la pena per la concussione è uguale o superiore a tre anni), per il secondo, invece, la condanna è stata di un anno di reclusione. Quindi, anche se senza ombra di dubbio il reato prostituzione minorile è quello che suscita maggior interesse e scandalo a livello mediatico, il vero mattone sulla testa del condannato Berlusconi è stata la concussione per costrizione.

Quali sono le circostanze concrete che hanno dato corpo alla concussione (abuso della qualità o dei poteri da parte del pubblico ufficiale, che costringe taluno a dare o  a promettere indebitamente, a lui o a un terzo, denaro o altra utilità; art. 317 c.p.)?  Karima El Mahroug, alias Ruby, frequentava Arcore e le feste o “cene eleganti” che vi erano organizzate. La sera del 27 maggio 2010 a Berlusconi giunse la notizia che Ruby era stata fermata e portata in Questura. Temendo probabilmente che la minorenne potesse rilevare quanto accadeva nelle serate di Arcore, l’allora Presidente del Consiglio telefonò intorno alle 23:49 alla Questura (prima telefonata alla quale ne seguirono poi altre), dicendo che Karima gli era stata segnalata come nipote del presidente egiziano Mubarak. La pressione di Berlusconi portò alla consegna di Ruby alla Minetti ed alla violazione delle disposizioni del pm dei minori Annamaria Fiorillo che aveva ordinato di trattenerla per rimetterla in comunità il giorno dopo. A dare maggior riscontro al determinante effetto che ebbero le spinte di Berlusconi, è il fatto che in Questura sapessero già dal tardo pomeriggio, intorno alle 19:00, che Ruby era marocchina, che era scappata da una comunità di Messina e che dunque fosse privo di fondamento il timore diplomatico del Presidente del Consiglio usato per giustificare il suo interessamento. Sappiamo poi come si è concluso l’episodio: la Minetti si presentò in Questura e Karima venne a lei rilasciata. In sede di escussione testimoniale, Giorgia Iafrate, giovane funzionario di polizia, il 20 aprile 2012 aveva detto, testualmente: “Io, di fronte a decidere se lasciare la minore in una condizione non sicura e di fronte al decidere di lasciare la minore ad una consigliera regionale votata dal popolo italiano, io ho ritenuto opportuno fare questa seconda cosa”.  Ed è proprio questo il punto: non è la polizia che può decidere  cosa fare di una minore portata in Questura perchè scappata da una comunità o per qualsiasi altro motivo sottoposta ad un fermo o ad un controllo, non può essere il Presidente del Consiglio a spingere per affidarla ad una sua amica, ma c’è una procedura da seguire e l’eventuale rilascio deve essere ordinato dal pm e nel caso di specie la Fiorillo, anch’essa sentita come testimone, ha negato di aver autorizzato l’affidamento di Ruby alla Minetti.

Non essendo negata la telefonata ed essendo pacifica la realtà del fatto anomalo del rilascio di una minorenne da parte degli agenti di polizia a persona non autorizzata a seguito di un interessamento del Presidente del Consiglio, a livello istruttorio si può dire che la prova degli estremi della concussione sia stata raggiunta in sede processuale. Perplessità sorgono nel momento in cui si è scelto di vestire tale fattispecie con l’abito della concussione per costrizione, anzichè con quello della concussione per induzione. “Costringere”, a norma dell’art. 317 c.p., significa usare violenza o minaccia per esercitare una pressione su un soggetto al fine di determinarlo a compiere un atto positivo o negativo per raggiungere un’utilità di qualsiasi tipo, mentre per “induzione” si intende un’attività dialettica dell’agente che, avvalendosi della sua autorità e ricorrendo ad argomentazioni di indole varia, riesce a convincere il soggetto passivo alla dazione o alla promessa, magari inducendolo a credere che l’adesione alla richiesta indebita dell’agente costituisca la soluzione più conveniente da adottare.

Alla luce di quanto emerso, nessuno dei testimoni, riguardo alle telefonate di Berlusconi alla questura, ha parlato di minaccia, nè tantomeno di violenza e gli elementi dell’induzione sembrano maggiormente palesati anche nelle dichiarazioni testimoniali della Iafrate . Tuttavia, scegliendo la strada del reato più grave i giudici, salva una motivazione inattaccabile ed indefettibile, hanno lasciato aperta la porta a validi motivi di appello.

Questo per ciò che concerne il reato più grave (a livello sanzionatorio); venendo, invece, al reato di prostituzione minorile, è difficile dire che la prova dello stesso sia stata raggiunta oltre ogni ragionevole dubbio.

In parole povere, i giudici ritengono che Silvio Berlusconi abbia avuto rapporti sessuali a pagamento con la minorenne Ruby.

Si faccia attenzione: il rapporto sessuale di un maggiorenne con una persona tra i 14 ed i 18 anni, per quanto moralmente discutibile più aumenta l’età del maggiorenne, non è penalmente punibile (fuori dei casi di violenza, ovviamente); così come non è punibile il rapporto a pagamento con una persona maggiorenne, ma sono sempre punibili lo sfruttamento, il favoreggiamento della prostituzione e l’induzione a tale attività, indipendentemente dall’età della meretrice. Queste ultime accuse riguardano Fede, Mora e la Minetti, nel procedimento parallelo Ruby-bis, per il quale a breve uscirà il verdetto. Il sesso con una persona di età compresa tra i 14 ed i 18 anni è punibile penalmente solo se effettuato dietro pagamento o promessa di pagamento.

Di conseguenza, con la sentenza del 24 giugno, oltre ad aver riconosciuto che ad Arcore si organizzavano feste durante le quali le ragazze partecipanti si prostituivano, il Tribunale afferma che Berlusconi ha avuto rapporti sessuali a pagamento con la minorenne Ruby. Ma come ha raggiunto la certezza su questo punto?

Nella realtà non c’erano prove concrete, ma molti elementi che si potevano spiegare in un senso conferente e conforme all’interpretazione dell’accusa ed allora il Tribunale è ricorso a questo escamotage: ha deciso che i testimoni che hanno dichiarato di aver visto ragazze danzare, fare giochi erotici, di aver ricevuto proposte indecenti,di ritenere che le ragazze si prostituivano, hanno detto la verità, mentre i testimoni che hanno detto che si svolgevano “cene eleganti” o che comunque non hanno ravvisato, durante la loro permanenza alle feste, attività degne di nota hanno testimoniato il falso. Per questo motivo, i giudici hanno inviato alla Procura gli atti riguardanti 32 testimoni, con l’invito ad aprire un’ indagine per associazione criminale volta alla falsa testimonianza. Anche ammettendo le false testimonianze di 32 persone e la verità di quelle delle altre, nessuno ha testimoniato di aver visto Berlusconi pagare la minorenne Ruby per avere rapporti sessuali.

Una seconda prova presunta è rappresentata dai pagamenti e  dai regali elargiti da Berlusconi alla stessa Ruby ed alle varie “olgettine”-testimoni, alcune proprio a libro paga, con un “salario” fisso di € 2.500,00 al mese dopo lo scoppio dello scandalo. A spanne, per quanto possa essere magnanimo un uomo, non pare credibile che Berlusconi rifornisse questi soldi per mero fine umanitario e per il senso di colpa legato al fatto che queste ragazze, ritenute prostitute a seguito dello scoppio del Ruby-gate, si trovavano nella difficoltà di trovare lavoro. Probabilmente questi soldi erano il prezzo del silenzio, della non rivelazione di certi fatti altamente dannosi e pericolosi, non certo il pagamento di prestazioni sessuali, avvenuto sicuramente in altre sedi ed in altri modi, e rispetto a questa ipotesi infatti è nato il processo c.d. “Ruby-ter” per corruzione in atti giudiziari e istigazione a rendere false dichiarazioni. Ma queste sono ipotesi, non  elementi su cui fondare una condanna. Il nostro sistema, volenti o nolenti, è garantista, quindi il fatto deve essere provato. Ciò vuol dire che la verità processuale penale, purtroppo o per fortuna, non per forza coincide con la verità dei fatti, ma consiste solo in ciò che si riesce a dimostrare durante il dibattimento con le prove prodotte durante l’istruttoria. Di conseguenza, una condanna contro qualsiasi persona per qualsiasi reato non può basarsi sulle convinzioni personali, sulle chiacchiere da bar, sulle sensazioni e sul “tanto ti pare che non ha fatto così”. I giudici non possono ragionare in questi termini, per cui, essendo possibile una diversa spiegazione del versamento dei soldi a favore delle “olgettine” e non avendo dimostrato incontrovertibilmente la reale motivazione per cui quei soldi sono stati versati e quei regali effettuati, anche questo elemento probatorio perde forza e si sfilaccia.

Le intercettazioni: nelle intercettazioni Ruby dice che Berlusconi le ha promesso molti soldi, quanti ne desidera, per stare zitta e se avesse fatto la “pazza”, insabbiando la vicenda. Karima, però, dice anche di non aver fatto sesso con Berlusconi. Per l’ex Presidente del Consiglio, anche il sesso con una minorenne senza pagamento o la presenza stessa di una minorenne nel contesto di Arcore, poteva essere una verità da tener nascosta. Ruby non è stata ascoltata in questo processo: la parte offesa non è stata chiamata nè dall’accusa nè dalla difesa. Sicuramente la sua presenza in aula era da ritenere fondamentale, ma si è deciso di non farne uso. Fuori dal Tribunale, Ruby, in una specie di show melodrammatico ha detto di non aver mai fatto sesso con Berlusconi, lo ha negato, ma nessuna sua dichiarazione è stata resa durante questo processo. Ovviamente ciò che ha detto Karima El Mahroug fuori dal Tribunale, lontano dai Giudici e dalle garanzie del contraddittorio, non ha alcuna valenza e non può esserne tenuto conto in alcun modo e le stesse intercettazioni, se non acquisite al dibattimento e senza un riscontro effettivo valgono ben poco. Tasselli, la cui assenza, rendono il mosaico ancora più incompleto.

L’analisi giuridica dei reati legati alla corruzione e concussione. Facciamo chiarezza:

– Il reato di Concussione, prima e dopo le modifiche.

La concussione, prevista originariamente dall’art. 317 c.p., puniva il pubblico ufficiale (chi esercita una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa, disciplinata da norme di diritto pubblico)o l’incaricato di pubblico servizio ( chi presta un pubblico servizio) che, abusando della sua qualità, costringe o induce taluno a dare o promettere, a sè o a una terza persona, denaro o altra utilità. Il costringimento può essere posto in essere con violenza o minaccia, mentre l’induzione viene intesa come attività dialettica volta al convincimento. Quindi, mentre nella concussione il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio, abusando della loro qualità, costringono qualcuno a dare o promettere una qualche utilità, nella corruzione, invece, il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio percepiscono l’utilità in seguito all’accordo con un privato.

La legge 6 novembre 2012 n. 190 (“Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione“) , ha suddiviso in due fattispecie il reato di concussione all’ art.317 c.p.. La concussione cd. costrittiva è rimasta all’interno della previsione  dell’art 317 c.p., ma limitatamente al pubblico uffciale, mentre la cd. concussione per induzione è confluita nel nuovo art. 319 quater c.p.

L’art. 317 c.p., secondo le modifiche apportate dalla legge 190/2012 adesso recita:« Il pubblico ufficiale che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, costringe taluno a dare o a promettere indebitamente, a lui o a un terzo, denaro o altra utilità è punito con la reclusione da sei a dodici anni. »

La fattispecie per costrizione all’art 317, ora prevede la sola ipotesi di condotta concussiva del P.U.

L’art. 319 quater (rubricato “Induzione indebita a dare o promettere utilità“) invece dispone:« salvo che il fatto costituisca più grave reato, il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, induce taluno a dare o a promettere indebitamente, a lui o a un terzo, denaro o altra utilità è punito con la reclusione da tre a otto anni. Nei casi previsti dal primo comma, chi dà o promette denaro o altra utilità è punito con la reclusione fino a tre anni. »

Il comma 2 dispone, quindi, per l’ipotesi prevista nel comma 1, la significativa novità della punibilità anche del privato.

– Poi c’è la corruzione, che può essere di due tipi:

La corruzione per un atto d’ufficio (art. 318c.p.): c.d. “corruzione impropria”. Ne risponde il Pubblico ufficiale o l’incaricato di Pubblico servizio che riceve, per sè o per un terzo,denaro o altra utilità, una retribuzione non dovuta o ne accetta la promessa per compiere un atto tipico del suo ufficio. La pena (che in questo caso, a differenza della concussione, si applica sia al corrotto che al corruttore) va da sei mesi a 3 anni. Nel caso di atto già compiuto (corruzione susseguente) la pena è della reclusione fino ad un anno . In entrambi i casi, non è consentito l’arresto in flagranza e si possono applicare solo misure cautelari non custodiali.

Corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio(art. 319): c.d. corruzione propria. Ne risponde il Pubblico ufficiale o l’incaricato di P.S. che riceve, o accetta la promessa, per sè o altri denaro o altra utilità, per omettere o ritardare un atto del suo ufficio o per fare un atto contrario ai doveri del suo ufficio. La pena per il corrotto e per il corruttore va dai 2 ai 5 anni, e sono consentiti sia l’arresto in flagranza che la misura cautelare della custodia in carcere. E’ inoltre prevista l’aggravante (che importa un aumento di pena nel caso in cui il fatto ha per oggetto la stipulazione di contratti in cui sia interessata l’amministrazione alla quale il Pubblico ufficiale appartiene.

– Va poi analizzata l’istigazione alla corruzione: 

L’originaria formulazione dell’art. 322 c.p. disponeva che chiunque offriva o prometteva denaro od altra utilità non dovuti ad un pubblico ufficiale , per indurlo a compiere un atto del suo ufficio, soggiaceva, qualora l’offerta o la promessa non fosse accettata, alla pena stabilita nel primo comma dell’articolo 318, ridotta di un terzo. Ai sensi del secondo comma, la pena di cui al primo comma si applicava al pubblico ufficiale che sollecitava una promessa o dazione di denaro od altra utilità da parte di un privato per le finalità indicate dall’articolo 318. L’istigazione alla corruzione è una fattispecie autonoma di delitto consumato e si configura come reato di mera condotta, per la cui consumazione si richiede che il colpevole agisca allo scopo di trarre una utilità o di conseguire una controprestazione dal comportamento omissivo o commissivo del pubblico ufficiale, indipendentemente dal successivo verificarsi o meno del fine cui è preordinata la istigazione.

A seguito dell’entrata in vigore della legge 190/2012, il nuovo art. 322 c.p. recita: “Chiunque offre o promette denaro od altra utilità non dovuti ad un pubblico ufficiale o ad un incaricato di un pubblico servizio, per l’esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri, soggiace, qualora l’offerta o la promessa non sia accettata, alla pena stabilita nel primo comma dell’articolo 318, ridotta di un terzo.
Se l’offerta o la promessa è fatta per indurre un pubblico ufficiale o un incaricato di un pubblico servizio ad omettere o a ritardare un atto del suo ufficio, ovvero a fare un atto contrario ai suoi doveri, il colpevole soggiace, qualora l’offerta o la promessa non sia accettata, alla pena stabilita nell’articolo 319, ridotta di un terzo.

La pena di cui al primo comma si applica al pubblico ufficiale o all’incaricato di un pubblico servizio che sollecita una promessa o dazione di denaro o altra utilità per l’esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri.

La pena di cui al secondo comma si applica al pubblico ufficiale o all’incaricato di un pubblico servizio che sollecita una promessa o dazione di denaro od altra utilità da parte di un privato per le finalità indicate dall’articolo 319”.

– Recente novità legislativa è rappresentata dal “traffico di influenze illecite”:

– Vi è poi il reato di corruzione in atti giudiziari:

Il reato di corruzione in atti giudiziari consiste nella condotta del pubblico ufficiale che per compiere un atto del proprio ufficio oppure per omettere, ritardare, o per aver commesso o ritardato un atto del suo ufficio ovvero per compiere o aver compiuto un atto contrario ai doveri di ufficio, riceve per sé o per un terzo denaro o altra utilità o ne accetta la promessa e ciò allo scopo di favorire o danneggiare una persona in un processo civile, penale o amministrativo.La pena prevista dall’art. 319 ter c.p. è quella della reclusione da 3 ad 8 anni ma la pena è più severa (reclusione da 4 a 12 anni) se dal fatto deriva l’ingiusta condanna di qualcuno alla reclusione non superiore a cinque anni mentre se se ne deriva l’ingiusta condanna alla reclusione superiore a cinque anni o all’ergastolo, la pena prevista è la reclusione da 6 a 20 anni. In questo caso  la promessa di una somma di danaro sarebbe stata fatta per compiere atti contrari ai doveri d’ufficio del testimone. La pena prevista per il pubblico ufficiale (in questo caso il testimone) corrotto si applica anche al privato corruttore.

La Cassazione prevalente, peraltro, ritiene che possano coesistere il reato in questione con quello di falsa testimonianza, previsto dall’art. 372 c.p. e punito con la reclusione da 2 a 6 anni. Tale reato punisce la condotta di chi, deponendo come testimone innanzi all’Autorità Giudiziaria, affermi il falso o neghi il vero, oppure tace in tutto o in parte ciò che sa riguardo i fatti per cui viene sentito.

– E da ultimo il reato di istigazione di un indagato a fare dichiarazioni false all’autorità giudiziaria:

Il reato è previsto dall’art. 377 bis del nostro codice penale che prevede la reclusione da 2 a 6 anni, salvo che il fatto costituisca più grave reato, per chiunque con violenza o minaccia o con offerta o promessa di denaro o altra utilità, induce a non rendere dichiarazioni o a rendere dichiarazioni mendaci a persona chiamata a rendere davanti all’autorità giudiziaria dichiarazioni utilizzabili in un procedimento penale, quando questa ha la facoltà di non rispondere. Il reato è procedibile d’ufficio.